Pronósticos de Pretemporada: Panorama Laboral y de Empleo Bajo la Administración Entrante de Biden

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El champán todavía corría por los vestidores del estadio después del aporreamiento de Ohio State durante el Juego del Campeonato Nacional de Fútbol Universitario [College Football National Championship] cuando los medios deportivos empezaron a publicar sus 25 encuestas de “Demasiado Temprano” para la siguiente temporada.  Esto es un recordatorio extremo de que nunca es demasiado temprano para mirar hacia al futuro.  En el momento que la nación se prepara para juramentar al nuevo presidente esta semana, este es el instante preciso “pretemporada” para lanzar pronósticos acerca de los cambios que la administración entrante pueda realizar en el panorama laboral y condiciones de empleo.

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Nueva Ley E-Verify de la Florida: Sorpresa Oculta para Empleadores Privados

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El 1º de enero entró en vigor la Sección 448.095 de las Leyes de la Florida.  Se le ha prestado mucha atención en particular al requisito de que los empleadores públicos y también los contratistas y sub-contratistas se inscriban y utilicen el sistema de verificación electrónica [E-Verify] del gobierno federal.  Sin embargo, la ley también les impone a los empleadores particulares una obligación que va más allá de los reglamentos federales que rigen el proceso de la I-9.

El Requisito E-Verify

Empezando el 1º de enero de 2021, todo empleador público, contratista y sub-contratista se debe inscribir en y utilizar E-Verify para verificar la autorización o permiso de trabajo de todos los empleados recién contratados.  Un contratista es una persona o entidad que ha suscrito o está tratando de concertar  un contrato con un empleador público para ofrecer mano de obra, suministros o prestar servicios a tal empleador público a cambio de un salario, sueldo, u otro tipo de remuneración.  El término empleador  público incluye todo gobierno estatal, regional, condal, local o municipal, escuela pública, universidad comunitaria y universidad estatal.

El Efecto de esta Ley sobre los Empleadores Privados

Desde el 1º de enero, 2021, los empleadores privados deben verificar la autorización de trabajo de todos los nuevos empleados contratados.  El empleador particular debe verificar la elegibilidad de empleo ya sea (1) usando el sistema E-Verify o (2) exigiéndole a la persona que presente la misma documentación requerida en el proceso del Formulario I-9 y manteniendo copia de tal documentación po

r un período de tres años.

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El único regalo que quiero para las Fiestas… ¡es una vacuna contra el COVID!

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Por fin hay una luz al final del túnel:  se han aprobado las vacunas contra el COVID-19 y ya se están enviando a nivel nacional.

Las vacunas contra el COVID-19 se han convertido en un tema divisivo.  Profesionales médicos de buena reputación informan que las vacunas tienen una efectividad del 94% al 95%, efectos secundarios mínimos (entre los que no se encuentran contraer el virus) y representan la forma más posible que tenemos de volver a la normalidad. A pesar de esto, se pronostica que entre el 30 y el 50% de los estadounidenses se negarían a recibir una vacuna contra el COVID-19, aunque fuera gratuita, debido a preocupaciones sobre efectos secundarios, el proceso del desarrollo y la efectividad que tenga.

Aunque no esté claro aún cuándo es que todos van a tener acceso, los empleadores no están actuando demasiado rápido si comienzan a planificar ya.   A medida que las vacunas estén disponibles, los empleadores se tendrán que hacer una sencilla pregunta: “¿Podemos exigir que nuestros empleados se vacunen?”

De la manera típica en que los abogados contestan este tipo de preguntas es: “sí, pero…”

Se tienen que tomar en cuenta muchas consideraciones legales al crear una política empresarial sobre vacunas. A los empleadores que consideren adoptar una política de vacunación obligatoria, la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (“ADA” por “Americans with Disability Act”) y el Título VII les exige incluir un método para que los empleados puedan “optar por no participar” basado en una discapacidad o a una creencia religiosa sincera.  Los intentos por impugnar la necesidad que tenga el empleado de renunciar a la vacunación basándose en una discapacidad o a la sinceridad de sus creencias religiosas pueden resultar problemáticos. La ley “ADA” tiene reglas estrictas que regulan los exámenes médicos. Además, el Título VII protege las creencias religiosas sinceras que tenga un empleado, incluso aunque el empleador no esté de acuerdo con esas creencias.

Si un empleado solicita optar por no vacunarse, el empleador deberá participar en una conversación interactiva para determinar si existen otras alternativas razonables que puedan proteger al empleado y a otras personas del COVID-19. La respuesta a esta pregunta se basará en datos específicos y variará dependiendo de la función laboral del empleado.  Al evaluar una solicitud de no vacunarse, los empleadores deben considerar:

  1. Los servicios que ofrece el empleador y a quién se ofrecen esos servicios;
  2. El trabajo que realiza el empleado;
  3. El lugar donde se realiza ese trabajo;
  4. Si existe un riesgo significativo de que el empleado u otros contraigan o propaguen el COVID-19;
  5. La razón que dé el empleado para solicitar la excepción;
  6. La naturaleza y gravedad del daño que puede sobrevenir si el empleado no está vacunado;
  7. Si existen otras alternativas que reduzcan el riesgo; y
  8. El número de empleados que soliciten que los excluyan de las vacunas obligatorias.

Para los empleadores cuyos empleados que trabajen con pacientes de COVID-19 u otras personas vulnerables (por ejemplo, en un hogar de ancianos), el riesgo de infectar a los demás puede ser tan grande que sería una carga excesivamente onerosa permitir esa excepción bajo tales circunstancias. El empleador que crea que renunciar a su requisito de vacunarse constituye una carga excesivamente onerosa y que no hay otras acomodaciones razonables debe sopesar muy detenidamente esta decisión y su potencial exposición a responsabilidades legales.

Para los empleadores cuyos empleados teletrabajen o tengan interacciones limitadas con clientes y empleados, puede haber otras alternativas razonables que tratarían adecuadamente el riesgo del contagio, entre ellas el distanciamiento social, el uso de equipo de protección personal (conocido en inglés por “PPE”, o “personal protective equipment”) y el teletrabajo.

Además de la ley “ADA” y el Título VII, hay otras leyes que conllevan las políticas de vacunación. Los empleadores cuya fuerza laboral esté sindicalizada pueden tener que realizar negociaciones colectivas antes de implementar políticas de vacunación obligatoria. Además, el tiempo que los empleados pasen vacunándose podría ser tiempo remunerable según la Ley de Normas Laborales Justas (“FLSA” por “Fair Labor Standards Act”), especialmente si el empleador exige que se vacunen.  Además, según la Ley Nacional de Relaciones Laborales (“NLRA” por “National Labor Relations Act”), los empleadores no pueden tomar represalias contra los empleados que se unan para negarse a vacunarse (en lugar de sencillamente negarse individualmente) o que hablen con otros empleados sobre sus preocupaciones de buena fe acerca de la salud basadas en las vacunas.

Incluso si el empleador puede legalmente imponer las vacunas obligatorias, quizá deba primero adoptar un programa de vacunación voluntaria y dejar abierta la posibilidad de las vacunas obligatorias para más adelante, especialmente porque no se sabe cuándo la vacuna va a estar disponible para todos.

Finalmente, de acuerdo con las pautas recientes de la  Comisión sobre Oportunidades Igualitarias de Empleo (“EEOC” por “Equal Employment Opportunity Commission”), los empleadores que decidan proporcionar vacunas a sus empleados deberán poner cuidado en que ni ellos mismos, ni el proveedor contratado para administrar la vacuna en su nombre, hagan preguntas que la “ADA” o por la Ley contra la Discriminación basada en Información Genética (“GINA” por “Genetic Information Nondiscrimination Act”) prohíban. Por ejemplo, las preguntas sobre antecedentes médicos familiares podrían ser inadmisibles. Aunque un tercero (como una farmacia u otro proveedor de atención médica no afiliado al empleador) podría hacer las mismas preguntas antes de escoger las personas que pueden recibir la vacuna, ni al empleador ni a sus agentes se les permite hacerlas. La “EEOC” también recomienda que el empleador advierta a su empleado que no le dé ninguna información médica cuando este le entregue la prueba de vacunación.

Las políticas de vacunación obligatoria sin duda no son una decisión “de un solo tipo que sirve para todos” ni que deban determinarse a la ligera. Para bien o para mal, la decisión va a depender de los hechos y circunstancias específicos de cada situación.

“DHS” extiende Estatus Protegido Temporal y Autorización de Trabajo

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El 9 de diciembre, el Departamento de Seguridad Nacional (conocido también como “DHS” por “Department of Homeland Security”) de nuevo les extendió el Estatus Protegido Temporal (o “TPS” por “Temporary Protected Status”) a los beneficiarios de El Salvador, Haití, Nicaragua, Sudán, Honduras y Nepal.  El Departamento también les extendió la autorización de trabajo a las personas que califiquen hasta el 4 de octubre de 2021.

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¿La discriminación por adicción al sexo legalmente existe?

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La primera vez que oí hablar de “adicción al sexo” fue en 2010, cuando Tiger Woods anunció al público que se abandonaría la Gira de la PGA para entrar en rehabilitación. El anuncio conmovió al mundo del deporte y desató una conversación sobre una adicción que parecía ocurrir solo en Hollywood.

Desde entonces, el término “adicción al sexo” y el diagnóstico de la misma han ganado cierto reconocimiento público y científico, y esta semana este padecimiento se utilizó de fundamento para la demanda por discriminación basada en la discapacidad de un ex empleado.

El 30 de noviembre, la demandante Karen Manson presentó su demanda ante un tribunal federal de Texas. Manson aduce que le diagnosticaron adicción al amor y/o al sexo, lo que exigía que asistiera a terapia y limitara sus interacciones privadas con miembros del sexo opuesto. El relato de Manson es que había trabajado de directora de operaciones de Tecnología Informática y desempeñado como una empleada ejemplar, pero poco después de informar a su supervisor que le habían diagnosticado adicción al amor y/o al sexo, fue despedida.

Manson sostiene que la adicción al sexo es una discapacidad según la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (“Americans with Disabilities Act” o “ADA”), la cual se define como un padecimiento mental o físico que limita sustancialmente una o más de las actividades principales de la vida de un empleado Ella además alega que estaba calificada para llevar a cabo su función de directora de operaciones de Tecnología Informática, pero que su empleador decidió despedirla en lugar de tomar en cuenta acomodaciones razonables para su discapacidad.

La demanda por discriminación de Manson tendrá que superar ciertas cosas que dice la “ADA”, que expresamente excluyen las siguientes condiciones de la definición de “discapacidad” según esa ley:

  • Homosexualidad y bisexualidad
  • Travestismo, transexualismo, pedofilia, exhibicionismo, voyerismo, trastornos de la identidad de género que no sean el resultado de impedimentos físicos y otros trastornos de la conducta sexual;
  • Jugar al azar compulsivamente, cleptomanía y piromanía; y
  • Trastornos por uso de sustancias psicoactivas que se deriven del actual uso ilegal de drogas.1

La pregunta que se va a tener que hacer el tribunal va a ser si la adicción al sexo es uno de esos “otros trastornos de la conducta sexual” excluidos de la protección de la ADA.

Actualmente, la Comisión de Oportunidades Igualitarias de Empleo (“EEOC” por “Equal Employment Opportunity Commission”) considera que la adicción al alcohol es una discapacidad protegida según la ADA. Por otra parte, la ADA, como se mencionara anteriormente, excluye de su protección la adicción a los juegos al azar y a las drogas ilícitas, pero la recuperación de un empleado de tal tipo de adicciones sí está protegida.

Incluso hoy día, la comunidad científica está dividida en cuanto a la categorización de la adicción al sexo. Prominentes organizaciones de la salud como la American Psychiatric Association (APA) no clasifican la conducta sexual compulsiva como un trastorno mental diagnosticable mientras que la Organización Mundial de la Salud (OMS) considera que la adicción sexual constituye una enfermedad mental.

Los empleadores deben notar que no se les impide disciplinar a un empleado que tenga una discapacidad por haber cometido una infracción de la política empresarial sobre la conducta en el lugar de trabajo. Por ejemplo, si un empleador descubre pornografía en la computadora de un empleado, el empleador de todas maneras puede disciplinar legalmente a ese empleado por violar una política sobre el uso de las computadoras. Por lo tanto, incluso aunque la ADA protegiera la adicción al sexo y/o a la pornografía, al empleado se le podría someter legalmente a medidas disciplinarias siempre y cuando la política sobre uso de las computadoras esté relacionada con el trabajo y sea compatible con las necesidades de la empresa.

1SEC. 511. LEY DE ESTADOUNIDENSES CON DISCAPACIDADES DE 1990, 1990 Promulgado Proy. Ley Sen. 933, 101 Promulgado Proy. Ley Sen. 933, 104 Ley Legislativa (Statute) 327, 376, 101 Ley Pública 336, 1990 Promulgado Proy. Ley Sen. 933, 101 Promulgado Proy. Ley Sen. 933

Que los empleados remotos compren sus propios suministros de oficina no tiene nada de malo… ¿verdad?

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Antes del COVID, los empleados podían ir al closet de suministros de oficina en busca de la resma de papel que necesitaban para imprimir ese informe de 50 páginas, o las grapas, bolígrafos y paquete de pestañas para reponer los suministros que se les estaban acabando. Ahora, quizá estén comprando los suministros de oficina trabajando desde la casa.  Para poder reducir el riesgo de potenciales reclamaciones de horas y salarios, así como asegurar que los costos no aumenten fuera de control, los empleadores van a tener que desarrollar políticas de compra y reembolso por trabajo remoto.

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¿En camino de nuevo? – El Departamento del Trabajo ofrece orientación

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Estoy seguro de que ya ha leído bastante acerca del COVID o de cómo el gobierno de Biden podría hacer que el péndulo laboral regrese de nuevo a favorecer a los empleados y a los sindicatos (creo que esta es una apuesta segura), así que concentrémonos por ahora en la Ley de Normas Laborales Justas (“FLSA” por “Fair Labor Standards Act”). ¿Se imagina un tiempo en el que los empleados tengan que viajar nuevamente por motivos de trabajo?? Bueno, póngase el cinturón de seguridad… ¡porque el 3 de noviembre de 2020 el Departamento del Trabajo de los EE. UU. emitió una carta de opinión sobre la remuneración del tiempo de viaje!

He aquí el desglose:

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El Departamento del Trabajo expresa su opinión sobre los casos de empleados en comparación con contratistas independientes

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El Departamento del Trabajo de los Estados Unidos (“DOL” por “Department of Labor”) hace poco propuso una regla destinada a ayudar a los empleadores a determinar si las personas que prestan servicios son empleados o si son contratistas independientes a los efectos de las leyes federales que rigen salarios y horarios.  Clasificar erróneamente a un empleado como contratista independiente es riesgoso y expone al empleador a posibles y costosas demandas, que incluyen salarios mínimos no remunerados y horas extra, daños y perjuicios basados en cláusulas penales (o la indemnización doble de daños y perjuicios), sanciones monetarias civiles, costos y honorarios y, en algunos casos, sanciones penales.  Además, los errores de clasificación pueden dar lugar a reclamaciones y sanciones por impuestos relacionados con el empleo.  Los empleadores quieren más claridad y el Departamento del Trabajo está tratando de hacer precisamente eso.

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Twitter, TikTok y despido: navegando el uso de los medios sociales de los empleados

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Con aproximadamente 3,600 millones de personas expresándose en plataformas de redes sociales como Facebook, Twitter, LinkedIn, YouTube, Instagram y, más recientemente, en TikTok, los empleadores se tienen que hacer algunas preguntas de importancia sobre el uso de estas aplicaciones por parte de sus empleados. ¿Deben los empleadores establecer límites en cuanto a lo que van a aceptar o no con respecto a las actividades de publicación en línea de sus empleados? ¿Pueden los empleadores despedir legalmente a un empleado por algo publicado en su cuenta personal de redes sociales? continúe leyendo

¡Oigan, profesionales de Recursos Humanos de la Florida: la Ley de tiempo remunerado de licencia por enfermedad de NY entra en vigor el 30 de septiembre de 2020!

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Para los empleadores que también tengan empleados en Nueva York, quedan avisados: una nueva ley de licencias para ausentarse del trabajo los afectará comenzando el miércoles 30 de septiembre.

Nueva York ha promulgado una ley permanente de licencia por enfermedad en todo el estado, aparte de la Ley de Licencia por Cuarentena para el COVID-19. En un giro fuera de lo común, esta ley estatal en algunos casos brinda más beneficios a los empleados que las leyes locales para licencias por enfermedad, como la Ley de Tiempo Devengado para Seguridad y Enfermedad de la Ciudad de Nueva York (“ESSTA” por “Earned Safe and Sick Time Act”).

A partir del 30 de septiembre de 2020 entra en vigor la Ley de Tiempo Remunerado de Licencia por Enfermedad de Nueva York (“NYPSL” por “New York’s Paid Sick Leave”), la cual es probable que exija que usted haga cambios en sus políticas empresariales en Nueva York. La nueva ley afecta a todos los empleadores privados en Nueva York y exige una licencia por enfermedad con protección del puesto de trabajo, con tiempo remunerado o no, como se describe a continuación.

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