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Por fin hay una luz al final del túnel:  se han aprobado las vacunas contra el COVID-19 y ya se están enviando a nivel nacional.

Las vacunas contra el COVID-19 se han convertido en un tema divisivo.  Profesionales médicos de buena reputación informan que las vacunas tienen una efectividad del 94% al 95%, efectos secundarios mínimos (entre los que no se encuentran contraer el virus) y representan la forma más posible que tenemos de volver a la normalidad. A pesar de esto, se pronostica que entre el 30 y el 50% de los estadounidenses se negarían a recibir una vacuna contra el COVID-19, aunque fuera gratuita, debido a preocupaciones sobre efectos secundarios, el proceso del desarrollo y la efectividad que tenga.

Aunque no esté claro aún cuándo es que todos van a tener acceso, los empleadores no están actuando demasiado rápido si comienzan a planificar ya.   A medida que las vacunas estén disponibles, los empleadores se tendrán que hacer una sencilla pregunta: “¿Podemos exigir que nuestros empleados se vacunen?”

De la manera típica en que los abogados contestan este tipo de preguntas es: “sí, pero…”

Se tienen que tomar en cuenta muchas consideraciones legales al crear una política empresarial sobre vacunas. A los empleadores que consideren adoptar una política de vacunación obligatoria, la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (“ADA” por “Americans with Disability Act”) y el Título VII les exige incluir un método para que los empleados puedan “optar por no participar” basado en una discapacidad o a una creencia religiosa sincera.  Los intentos por impugnar la necesidad que tenga el empleado de renunciar a la vacunación basándose en una discapacidad o a la sinceridad de sus creencias religiosas pueden resultar problemáticos. La ley “ADA” tiene reglas estrictas que regulan los exámenes médicos. Además, el Título VII protege las creencias religiosas sinceras que tenga un empleado, incluso aunque el empleador no esté de acuerdo con esas creencias.

Si un empleado solicita optar por no vacunarse, el empleador deberá participar en una conversación interactiva para determinar si existen otras alternativas razonables que puedan proteger al empleado y a otras personas del COVID-19. La respuesta a esta pregunta se basará en datos específicos y variará dependiendo de la función laboral del empleado.  Al evaluar una solicitud de no vacunarse, los empleadores deben considerar:

1. Los servicios que ofrece el empleador y a quién se ofrecen esos servicios;
2. El trabajo que realiza el empleado;
3. El lugar donde se realiza ese trabajo;
4. Si existe un riesgo significativo de que el empleado u otros contraigan o propaguen el COVID-19;
5. La razón que dé el empleado para solicitar la excepción;
6. La naturaleza y gravedad del daño que puede sobrevenir si el empleado no está vacunado;
7. Si existen otras alternativas que reduzcan el riesgo; y
8. El número de empleados que soliciten que los excluyan de las vacunas obligatorias.

Para los empleadores cuyos empleados que trabajen con pacientes de COVID-19 u otras personas vulnerables (por ejemplo, en un hogar de ancianos), el riesgo de infectar a los demás puede ser tan grande que sería una carga excesivamente onerosa permitir esa excepción bajo tales circunstancias. El empleador que crea que renunciar a su requisito de vacunarse constituye una carga excesivamente onerosa y que no hay otras acomodaciones razonables debe sopesar muy detenidamente esta decisión y su potencial exposición a responsabilidades legales.

Para los empleadores cuyos empleados teletrabajen o tengan interacciones limitadas con clientes y empleados, puede haber otras alternativas razonables que tratarían adecuadamente el riesgo del contagio, entre ellas el distanciamiento social, el uso de equipo de protección personal (conocido en inglés por “PPE”, o “personal protective equipment”) y el teletrabajo.

Además de la ley “ADA” y el Título VII, hay otras leyes que conllevan las políticas de vacunación. Los empleadores cuya fuerza laboral esté sindicalizada pueden tener que realizar negociaciones colectivas antes de implementar políticas de vacunación obligatoria. Además, el tiempo que los empleados pasen vacunándose podría ser tiempo remunerable según la Ley de Normas Laborales Justas (“FLSA” por “Fair Labor Standards Act”), especialmente si el empleador exige que se vacunen.  Además, según la Ley Nacional de Relaciones Laborales (“NLRA” por “National Labor Relations Act”), los empleadores no pueden tomar represalias contra los empleados que se unan para negarse a vacunarse (en lugar de sencillamente negarse individualmente) o que hablen con otros empleados sobre sus preocupaciones de buena fe acerca de la salud basadas en las vacunas.

Incluso si el empleador puede legalmente imponer las vacunas obligatorias, quizá deba primero adoptar un programa de vacunación voluntaria y dejar abierta la posibilidad de las vacunas obligatorias para más adelante, especialmente porque no se sabe cuándo la vacuna va a estar disponible para todos.

Finalmente, de acuerdo con las pautas recientes de la  Comisión sobre Oportunidades Igualitarias de Empleo (“EEOC” por “Equal Employment Opportunity Commission”), los empleadores que decidan proporcionar vacunas a sus empleados deberán poner cuidado en que ni ellos mismos, ni el proveedor contratado para administrar la vacuna en su nombre, hagan preguntas que la “ADA” o por la Ley contra la Discriminación basada en Información Genética (“GINA” por “Genetic Information Nondiscrimination Act”) prohíban. Por ejemplo, las preguntas sobre antecedentes médicos familiares podrían ser inadmisibles. Aunque un tercero (como una farmacia u otro proveedor de atención médica no afiliado al empleador) podría hacer las mismas preguntas antes de escoger las personas que pueden recibir la vacuna, ni al empleador ni a sus agentes se les permite hacerlas. La “EEOC” también recomienda que el empleador advierta a su empleado que no le dé ninguna información médica cuando este le entregue la prueba de vacunación.

Las políticas de vacunación obligatoria sin duda no son una decisión “de un solo tipo que sirve para todos” ni que deban determinarse a la ligera. Para bien o para mal, la decisión va a depender de los hechos y circunstancias específicos de cada situación.