deflated football¿Por qué a las vicisitudes de Tom Brady les dicen “Deflategate”?  Como muchos ya saben, esa costumbre de añadir el sufijo “gate” a cualquier escándalo se originó con el famoso (o infame) allanamiento en 1972 de la sede del Comité Nacional del Partido Demócrata en el edificio “Watergate” y los esfuerzos del gobierno del presidente Nixon por encubrir su participación. En última instancia, los intentos del presidente por ocultarla, que incluyó esconder y destruir evidencias, terminó por ser mucho más dañino que la conducta ilícita subyacente de un puñado de delincuentes de menor escala.

Pero ahora viene el quarterback superestrella de los Patriotas de Nueva Inglaterra, Tom Brady… el campeón del Super Bowl con una reputación impecable.  De momento se encontró en medio de un escándalo por la presión de aire indebida en pelotas de football, que, dicho sea de paso, se habían estado usando en un juego que su equipo ya estaba ganando convincentemente antes de que se desinflaran.  Las pruebas de su complicidad en el escándalo parecen ser, en el mejor de los casos, circunstanciales, pero, sin embargo, la NFL le impuso una onerosa suspensión de 4 juegos, y sin paga.  Con su ego (y su billetera) desinflados, el Sr. Brady apeló de esa sanción, pero la NFL reafirmó su decisión debido, en parte, a la revelación de que el Sr. Brady había destruido pruebas que eran críticas y, en potencia, pertinentes al caso: su teléfono celular y los 10,000 mensajes de texto que contenía.  La NFL, molesta por la falta de cooperación y destrucción de evidencia del Sr. Brady, parece estar confiada de que los tribunales estarán de acuerdo en que la conducta del Sr. Brady le da razón a la Liga en su decisión de imponerle esa disciplina.

Dentro del contexto jurídico, la destrucción del teléfono celular que cometió el Sr. Brady constituye lo que se llama “spoliation of evidence”, o sea, destrucción o alteración de pruebas.  A menudo, cuando un tribunal falla que una de las partes de un litigio ha destruido evidencias, esa parte la pasa peor que si sencillamente hubiera presentado las pruebas en el curso normal del litigio. La destrucción de pruebas da la impresión de que usted tenía algo que ocultar, y le permite al juez instruir al jurado que el acusado es responsable de la conducta ilícita subyacente. Y, muy importante… además de ser indebida, la destrucción de evidencias lo priva a usted y a su abogado de la oportunidad de explicar el lado suyo de los sucesos. Y casi siempre todo caso tiene dos maneras de ver las cosas.

Aunque está muy bien el tener políticas sobre la retención de correos electrónicos y documentos de acuerdo con las cuales la empresa regularmente los desecha de una forma legal, una vez que esa compañía ha sido advertida de la existencia de una posible reclamación o amenaza de demanda judicial, usted tiene que asegurarse de que se preserven los documentos pertinentes.  En nuestro mundo de comunicaciones electrónicas parece muy fácil que va a poder borrar el contenido y salirse con la suya, pero la realidad es que un buen perito forense puede encontrar prácticamente cualquier cosa.  Así que no trate de ocultar evidencias, no importa cuán dañina usted cree que sea.  La conducta de Tom Brady y la reacción de la NFL a esta sirven para recordarnos que su compañía debe asegurar que los procesos de la empresa incluyan la diseminación de los avisos de preservar documentos (“litigation hold notices”) y el cumplimiento con los mismos tan pronto como se enteren de una reclamación efectiva o en potencia.